JOSÉ HENRIQUE MOUTA ARAÚJO
I- INTRODUÇÃO
O Código de Processo Civil Brasileiro completou trinta e sete anos no dia 11 de janeiro de 2010. Durante esse período passou por inúmeras alterações, voltadas para a superação dos obstáculos à celeridade da prestação jurisdicional.
Nos dias atuais a discussão gira em torno da criação ou não de um novo Código . Um dos principais aspectos da preocupação com o novo Código refere-se ao capítulo recursal.
De outra banda, o STJ editou recente Súmula (nº. 418) de sua jurisprudência, que enfrentou assunto extremamente delicado e, em certo ponto, polêmico, colocando mais um aspecto envolvendo a (in) tempestividade do recurso prematuro.
O assunto, a rigor, não é recente, mas acaba de ganhar novo capítulo. Agora, resta sumulada a obrigatoriedade de ratificação do recurso do recurso especial nos casos em que o adversário opõe embargos declaratórios em face do mesmo acórdão.
Neste ensaio pretende-se apresentar algumas indagações e notas acerca desta obrigatoriedade, visando corroborar com a correta interpretação e, quem sabe, estimular a possibilidade de previsão expressa no novo Código sobre o tema em comento.
Enfim, é com vista a uma perspectiva crítica-contributiva, que será analisada a temática relativa à intempestividade do recurso não ratificado, destacando que não se trata de obra de fôlego, mas apenas colaboração de um estudioso do direito preocupado com um processo mais rápido, justo e que viabilize efetivo alcance da justiça social.
Vamos aos argumentos.
II. Intempestividade do Recurso Prematuro: aspectos gerais
Há algum tempo surgiu a indagação acerca da intempestividade do recurso prematuro, efetivamente quando a parte o interpõe entre a notícia de julgamento (ou o simples conhecimento do julgamento que ocorre, por exemplo, com a presença do advogado na sessão colegiada do tribunal local) e a publicação do acórdão. In casu, a discussão, refletida nos Tribunais Superiores, girava em torno da possibilidade de apresentação do apelo antes da publicação do acórdão.
A questão enfrentada era, e continua sendo, a seguinte: poderá ser considerado tempestivo o recurso não ratificado após a publicação do acórdão? Em julgamento ocorrido em 2005, o STF entendeu, ratificando posicionamentos anteriores (v.g, como o AI 375.124 – j. em 28.05.2002 e DJ de 28.06.2002), que :
“Agravo regimental. Interposição antes do prazo. Ausência de ratificação. Intempestividade. 1. É de se considerar extemporâneo o agravo regimental protocolado antes de publicada a decisão recorrida, tendo em vista que não se abriu o prazo para sua impugnação. Necessidade de ratificação do ato de interposição do recurso, após a publicação do despacho atacado no órgão oficial. 2. Agravo regimental improvido” (RE 450443 AgR-AgR /RN – Rel. MIn. Ellen Gracie. J. em 29/11/2005, DJ de 03.02.2006).
Como mencionado, tal entendimento já existia e fazia parte dos vários julgados sobre o tema, quer do STF (inclusive quanto a intempestividade do recurso se interposto entre a publicação da notícia de julgamento e do acórdão respectivo) , quer do STJ , que indicavam a necessidade de ratificação do recurso após a publicação do acórdão recorrido.
Contudo, o assunto não passou imune de críticas da doutrina abalizada. Cândido Rangel Dinamarco, em texto publicado em 2004, asseverou, após delimitar o papel da intimação e da publicação da decisão, que:
“Aquela interpretação proposta pelo Supremo Tribunal Federal, optando por um caminho extremamente restritivo de direitos e afastando-se também de certos conceitos estabelecidos com segurança na doutrina dos processualistas, deixa de ser justa e peca pela falta de razoabilidade: se o resultado do julgamento já foi proclamado e o acórdão já foi lavrado, assinado, registrado e junto aos autos, por que só posso recorrer amanhã, quando minha intimação pelo jornal já houver sido feita, e não hoje, quando demonstro já estar inteiramente ciente de sua existência, teor e fundamentos? Mais uma vez, el logos de lo razonable poderá contribuir para o aperfeiçoamento da jurisprudência brasileira, se os srs. Ministros manifestarem disposição a repensar seus próprios precedentes e redirecionar a linha dos julgamentos que vêm adotando” .
A crítica a ser apresentada, diante deste posicionamento restritivo, refere-se exatamente a possibilidade da parte se declarar intimada, antecipando-se ao prazo recursal que apenas começaria a fluir com a publicação. A preclusão temporal, portanto, apenas poderia ocorrer pela perda do prazo, e não pela antecipação da prática do ato processual.
Outrossim, interessante é notar o caso específico dos embargos de declaração. Nestes, o que procura o interessado, em regra, é integralizar a decisão judicial, já existindo precedente do STJ admitindo sua oposição antes da publicação do referido acórdão .
De fato, considerando os objetivos principais dos embargos, não há razão para considerá-lo intempestivo se oposto antes da publicação da decisão, sendo desnecessária qualquer petição de ratificação posterior.
Por outro lado, em relação aos demais apelos, o tema “intempestividade do recurso prematuro” provoca algumas ponderações relevantes. Ora, se o recorrente, por exemplo, acompanha o julgamento de sua apelação no tribunal local, faz as devidas anotações e necessita de uma tutela de urgência ou, por outro motivo, pretende interpor desde logo o recurso seguinte, não vislumbro sustentação técnica para impor a necessidade de sua ratificação após a publicação do acórdão, sob pena de intempestividade. E se o acórdão demorar a ser publicado no Diário de Justiça, a parte interessada ficará prejudicada?
Uma coisa é certa e deve ser suscitada: qual o objetivo da publicação? Dar ciência inequívoca, como prega a legislação adjetiva (arts.242 e 506, do CPC). Se a parte pretende se antecipar, por que não admitir a tempestividade de tal atuação, eis que a parte se deu por ciente com a interposição de seu recurso? A intempestividade do apelo prematuro, neste fulgor, contraria os princípios processuais da efetividade, celeridade, duração razoável, publicidade, devido processo legal, ampla defesa, etc .
Ainda no tema, a interpretação do STJ passou para admitir a tempestividade do recurso apresentado antes da publicação, como consta no ERESp 492.461 (j. em 17.11.2004, DJ de 17.11.2004) . Neste julgamento, o Tribunal entendeu, por maioria de votos dos membros da Corte Especial, que os embargos de divergência apresentados antes da publicação do acórdão embargado não eram intempestivos, sob o argumento de que o advogado tomou ciência inequívoca da decisão e se antecipou à publicação na imprensa oficial.
Em seguida, o mesmo Tribunal Superior voltou a admitir a tempestividade do recurso prematuro, como se observa com a seguinte ementa:
“Processual civil. Embargos de declaração. Tempestividade. Interposição do recurso sem que o acórdão embargado tenha sido publicado. Denúncia espontânea. Não-ocorrência das hipóteses previstas no art. 535 do CPC. 1. É desnecessário aguardar-se a publicação no órgão oficial para estabelecer o marco inicial para a interposição de eventuais recursos, pois seria negar a realidade da crescente evolução dos meios de comunicação que possibilitam às partes tomar ciência de atos processuais disponíveis na via Internet. Dessa forma, considera-se tempestivos os embargos de declaração opostos antes da publicação do acórdão embargado. Precedentes. 2. Não prospera a pretensão da embargante, pois, no caso, não se vislumbra a ocorrência das hipóteses previstas no artigo 535 do CPC. 3. Impossibilidade de serem acolhidos embargos de declaração cujo único objetivo é a rediscussão da tese defendida pelo embargante. 4. Embargos de declaração conhecidos, mas rejeitados” (EDcl nos EDcl no RESp 460789 / SC – Rel. Min. Castro Meira – 2ª Turma – J. em 09/11/2004 – DJ de 14/03/2005 p. 250).
O STF, apesar da existência de julgado com certo abrandamento do tema (especificamente em caso de decisão monocrática recorrida antes de sua publicação) , em recentes decisões vem mantendo o entendimento de que é intempestivo o apelo apresentado antes da publicação da decisão recorrida, senão vejamos:
“Embargos de declaração - Extemporaneidade - Impugnação recursal prematura, deduzida em data anterior à da publicação da decisão recorrida - Devolução imediata dos autos, independentemente da publicação do respectivo acórdão - Recurso de agravo improvido. - A intempestividade dos recursos tanto pode derivar de impugnações prematuras (que se antecipam à publicação das decisões) quanto decorrer de oposições tardias (que se registram após o decurso dos prazos recursais). Em qualquer das duas situações - impugnação prematura ou oposição tardia -, a conseqüência de ordem processual é uma só: o não-conhecimento do recurso, por efeito de sua extemporânea interposição (AI 168391 AgR-ED-AgR / RJ - Rel. MIn. Celso de Mello. J. em Julgamento: 02/03/2010 -2ª Turma - DJe-050 DIVULG 18-03-2010 PUBLIC 19-03-2010 EMENT VOL-02394-02 PP-00452).
“Agravo regimental contra decisão que não conheceu, por intempestividade, de embargos de declaração. 1. São precoces ou precipitados embargos de declaração opostos antes da publicação do acórdão embargado, devido a que tal falta de publicação implica desconhecimento das razões de que se recorre. 2. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. 3. Agravo a que se nega provimento” (MS 27335 AgR-ED-AgR / DF – Rel. Min. Ayres Britto. J. em 17/02/2010 – Tribunal Pleno- DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 - EMENT VOL-02393-02 PP-00341).
Portanto, pelas decisões do STF ora transcritas, o tema parece ainda muito bem resolvido: é intempestivo o recurso prematuro. Contudo, em sede doutrinária o caminho traçado parece ser outro. Nelson Monteiro Neto, aponta que:
“Não parece despropositado entender, ademais, que a publicação do acórdão no órgão oficial convalida o “recurso prematuro”. Se a função precípua dos prazos consiste em abreviar os pleitos, o que não se pode aceitar, obviamente, é o recurso interposto depois de fluido o lapso de tempo, não o interposto antes do prazo, eventualidade esta que, por sinal, em nada influi no desfecho do processo, de modo algum prejudica a quem quer que seja”
Pelo que se pode perceber até esta etapa do presente ensaio, existem três situações jurisprudenciais distintas, sendo duas no STJ e uma no STF, com o natural reflexo em relação à interpretação dos tribunais estaduais e regionais federais: a) apresentação de embargos declaratórios antes da publicação da decisão, b) interposição de recursos prematuros ao STJ e c) manejo de recursos prematuros ao STF (exceto no caso de decisão monocrática do Relator). Nas duas primeiras hipóteses, tem-se pela admissibilidade do apelo, ao contrário do entendimento do Pretório Excelso.
III. Obrigatoriedade de ratificação do RESp e a Súmula 418. Indagações necessárias.
A discussão sobre a intempestividade do recurso prematuro recebeu novo capítulo com a edição da recente Súmula nº 418 da Jurisprudência do STJ (J. em 03.03.10, DJe de 10.03.10), que possui a seguinte redação:
“É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos declaratórios, sem posterior ratificação”
Esta Súmula acompanha uma série de precedentes no âmbito daquele Tribunal e impõe ao recorrente prematuro o ônus de ratificar o apelo especial, sob pena de ser considerado inadmissível. Aliás, pelo natural processo de verticalização das decisões sumuladas dos Tribunais Superiores, por certo o entendimento também deverá alcançar outros recursos prematuros em tramitação nos tribunais locais (v.g., apelação interposta antes do julgamento dos embargos de declaração opostos em face da mesma sentença).
A tese a ser discutida gira em torno da unirrecorribilidade recursal , da preclusão consumativa e da inexistência de esgotamento da instância ordinária no momento da interposição do recurso especial.
Não se pode olvidar, aliás, que no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, já há a Orientação Jurisprudencial nº 357 consagrando que: “ é extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado”. Ora, se esta OJ pode se aplica, por extensão, a qualquer recurso trabalhista (ordinário e excepcional), é razoável afirmar que a novel Súmula do STJ também caminhará no mesmo sentido, sendo utilizada no âmbito de qualquer recurso prematuro (ordinário ou excepcional).
A Súmula nº 418 da jurisprudência do STJ, ao contrário de alguns precedentes (como o RESp 1000710 – J. em 07.08.2009 e DJ de 25.09.2009), não indica que os ED devem ser conhecidos ou tempestivos, mas apenas consagra a inadmissibilidade do RESp interposto antes da apreciação dos declaratórios da parte contrária, quando não ratificado.
No item anterior, indicou-se a controvérsia envolvendo a tempestividade ou não do recurso interposto antes da publicação do acórdão, apontando inclusive a divergência jurisprudencial. O STJ, na Súmula nº 418 de sua jurisprudência, publicada em 11.03.2010, novamente volta ao tema, desta feita impondo ao recorrente o ônus de ratificar o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos declaratórios.
Assim, visando contribuir para a correta interpretação da Súmula em comento, entendo que devem ser apresentadas algumas questões específicas, a fim de verificar o acerto ou equívoco deste condicionante de admissibilidade do RESp prematuro, a saber:
i. Os embargos declaratórios interrompem o prazo para o recurso especial, mas, em regra, não possuem efeito suspensivo . Logo, se o interessado pretender obter efeito suspensivo ao apelo excepcional, por meio de medida cautelar, será obrigado a aguardar o julgamento dos ED do adversário?
Destarte, há entendimento jurisprudencial de que o STJ apenas será competente para a cautelar visando emprestar efeito suspensivo ao recurso especial após a admissibilidade deste. Logo, qualquer medida acautelatória antes da admissibilidade recursal, por exclusão, é de responsabilidade do Tribunal Local .
No STF há a Súmula nº 634 de sua jurisprudência, afirmando que: “não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem”. Portanto, enquanto estiver pendente a admissibilidade, a competência para a cautelar é do próprio Tribunal local, consoante a Súmula nº 635 da jurisprudência do STF.
Portanto, a recente Súmula nº 418 da jurisprudência do STJ, ao impor a ratificação do apelo prematuro, poderá provocar controvérsia interpretativa nos casos que o interessado pretender obter efeito suspensivo ao RESp por meio de cautelar. In casu, por que não admitir a interposição imediata (antes mesmo dos ED) e apresentação de cautelar visando o efeito suspensivo? A imposição da ratificação poderá levar a inadmissibilidade do apelo prematuro e, consequentemente, o esvaziamento do móvel da medida cautelar.
ii. Se os embargos forem intempestivos, ainda assim será obrigado o interessado a ratificar o RESp?
Imagine-se a hipótese em que os embargos declaratórios opostos pelo adversário sejam considerados intempestivos. Neste caso, não haverá interrupção de prazo para o recurso típico .
Aliás, o STF tem precedente informando que, além da intempestividade, os embargos manifestamente incabíveis não interrompem o prazo para o recurso típico, como se pode observar na seguinte decisão:
“Agravo regimental no agravo de instrumento. Embargos de declaração manifestamente incabíveis ou intempestivos. Recurso extraordinário intempestivo. Agravo regimental ao qual se nega provimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que os embargos de declaração manifestamente incabíveis ou intempestivos não interrompem o prazo para a interposição do recurso extraordinário” (AI 700314 AgR / PR – Rel. Min. Carmen Lúcia – J. em 17/03/2009 – 1ª Turma - DJe-071 - DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-04-2009 EMENT VOL-02356-24 PP-04934).
Ora, ao impor a necessidade de ratificação do RESp, sob pena de não conhecimento, a Súmula nº 418 da jurisprudência do STJ não enfrenta expressamente as situações ora suscitadas. O recorrente excepcional, percebendo que os ED do adversário são intempestivos ou manifestamente incabíveis, não deverá aguardar o acórdão do tribunal local que irá decretar o vício processual, mas sim interpor imediatamente seu RESp, tendo em vista que o prazo está fluindo normalmente.
Portanto, a petição de ratificação do recurso excepcional, neste caso, parece-me desnecessária, exatamente pelo fato de que os embargos não interromperam seu prazo recursal.
iii. E nos casos em que o interessado apresenta o especial antes dos embargos declaratórios, ou seja, no período em que a decisão estava eficaz, também deverá ratificar o apelo, sob pena de inadmissibilidade?
Esta indagação também nos parece relevante. Ora, se o recurso especial foi interposto antes dos embargos de declaração, a decisão recorrida era eficaz e o prazo recursal estava fluindo normalmente. A superveniência de embargos declaratórios do adversário não poderá impor ao que já interpôs RESp qualquer obrigação processual . A petição de ratificação do recurso, também parece ser desnecessária neste caso concreto.
iv. Se os embargos forem acolhidos com efeitos modificativos, será hipótese de ratificação do RESp ou de complementação?
Outra reflexão interessante diz respeito à conseqüência do julgamento dos embargos de declaração.
Nos dias atuais, é comum requerimentos de efeitos modificativos e infringentes aos embargos declaratórios. Portanto, se, em conseqüência do julgamento dos ED, ocorrer alterar o acórdão embargado com prejuízo processual àquele que interpôs o RESp prematuramente, parece correto afirmar que a hipótese legitima a apresentação de petição de complementação do recurso e não de ratificação.
Ora, se o interessado interpôs prematuramente o RESp, não será caso apenas de ratificação, mas de complementação, a fim de que o recurso também tenha como móvel a parte do acórdão atingido pelos efeitos modificativos e infringentes dos embargos de declaração. A complementariedade deve ser garantida, em decorrência da conseqüência do julgamento dos embargos declaratórios.
Aliás, acerca do princípio da complementariedade recursal, vale citar Nelson Nery Jr:
“Pelo princípio da complementariedade, o recorrente poderá complementar a fundamentação de seu recurso já interposto, se houver alteração ou integração da decisão, em virtude do acolhimento de embargos de declaração. Não poderá interpor novo recurso, a menos que a decisão modificativa ou integrativa altere a natureza do pronunciamento judicial, o que se nos afigura difícil de ocorrer” .
Já Cassio Scarpinella Bueno assevera, acerca do princípio da complementariedade recursal, que:
“Ele permite que, naqueles casos em que, a despeito da apresentação do recurso, isto é, em que se tenha consumado o prazo recursal, tenha havido alteração da decisão recorrida, que as razões já apresentadas sejam complementadas, verdadeiramente aditadas, para adequá-las à nova decisão” .
No caso em comento, a petição de ratificação não será suficiente para atender ao interesse do recorrente prematuro. Caso seja emprestado efeito modificativo aos embargos declaratórios, deve o interessado complementar (e não apenas ratificar, como consagra a Súmula do STJ) seu recurso, visando remeter ao Tribunal Superior da matéria decorrente do julgamento dos embargos de declaração. Trata-se, portanto, de mais uma reflexão à Súmula em comento.
v. Nos casos específicos envolvendo a fazenda pública e seu prazo recursal em dobro (art. 188 do CPC), teria a parte contrária que aguardar o prazo diferenciado para oposição dos embargos declaratórios (10 dias) para, em seguida e em caso de inexistência de recurso, interpor seu RESp em apenas cinco dias?
Esta reflexão é específica para os casos envolvendo a fazenda pública em juízo. A parte contrária, sendo aplicada a interpretação decorrente da Súmula, terá que aguardar o 11º dia do prazo, contado da publicação do acórdão, para analisar se houve ou não oposição dos embargos declaratórios por parte da pessoa jurídica de direito público, para, em caso negativo, interpor seu RESp em apenas 5 dias.
No caso em questão, três conseqüências poderiam ocorrer: a) se a pessoa jurídica de direito público tiver apresentado, tempestivamente, os embargos, o prazo para o adversário será interrompido (art. 538, do CPC), b) se a fazenda pública não tiver opostos os embargos, o adversário terá apenas 5 dias para a interposição do RESp (hipótese não atingida pela Súmula), c) se pretender interpor o recurso excepcional antes do prazo de 15 ou mesmo de 10 dias (v.g, no 5º dia do prazo), poderá o interessado sofrer as conseqüências da Súmula nº 418 do STJ, com a necessidade de ratificação, se a fazenda pública manejar os embargos declaratórios posteriormente.
Percebe-se, com isso, que a Súmula poderá reduzir para 5 dias o prazo para análise, interpretação e interposição do recurso excepcional, pelo adversário da fazenda pública , configurando, portanto, em última análise, restrição a prazo recursal.
vi. Se o acórdão foi publicado, a parte já está intimada e poderá recorrer desde o 1º dia do prazo. Logo, como impor a necessidade de ratificação quando há outro acórdão (que normalmente nada inova no feito), apreciando os ED da parte adversa?
Esta é a reflexão final visando contribuir aos debates acerca da Súmula nº 418 do STJ. Ora, consoante previsão do próprio CPC (art. 236), considera-se intimada a parte com a publicação da decisão no Diário de Justiça, portanto, mister afirmar que o REsp pode ser interposto entre o 1º e o 15º dia do prazo, o que afasta, neste aspecto, o raciocínio do recurso prematuro apresentado antes da publicação.
Repita-se, o acórdão foi publicado, ao contrário do item anterior em que a parte se antecipa à publicação e apresenta seu apelo recursal . Logo, por que impor uma nova contagem de prazo em decorrência do julgamento dos embargos declaratórios do adversário? A interpretação da Súmula indica que, publicado o acórdão dos ED, terá a parte interessada nova contagem de prazo, desta feita para apresentação da petição de ratificação, sob pena de não conhecimento do RESp prematuro.
Contudo, entendo que esta imposição de um condicionante ao conhecimento do RESp não deve ser levado à efeito, em decorrência da simples leitura do art. 236 do CPC. Parece-me insuficiente a justificativa de que, com a apresentação dos embargos, o prazo não estava fluindo (houve interrupção, nos termos do art. 538 do CPC), eis que, o RESp pode ser interposto antes mesmo dos ED. Na data da apresentação do apelo excepcional, se ocorreu antes dos ED, a decisão inclusive pode estar gerando efeitos, o que justifica, em alguns casos, o requerimento de efeito suspensivo, como mencionado linhas atrás.
De mais a mais, os ED normalmente não são acolhidos, sendo mantida a decisão que já possui recurso especial interposto. A ausência de petição ratificadora, é razoável afirmar, não deveria conduzir à intempestividade do RESp prematuro, tendo em vista os vários argumentos constantes neste ensaio. Não se deve impor a uma parte, uma conduta não prevista em lei (petição de ratificação), nem, muito menos, a criação de condicionante ligado a ato processual que eventualmente pode ser praticado pelo seu adversário.
Estas são as reflexões que entendo necessárias visando a correta interpretação da interpretação consagrada na recente Súmula do STJ.
